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LA STRUCTURE DU DROIT MUSULMAN

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La science des fondements du droit (usûl al-fiqh) est formée par un syntagme (groupe de mots produisant un sens convenable) qui ne peut être compris qu'en analysant chacune de ses parties. De ce fait, le fondement (en arabe asl, au pluriel usûl) est ce qui sert de base à une construction. Les théoriciens du droit se servent de ce terme pour se référer à plusieurs notions. 

Le terme « asl » peut être utilisé comme synonyme de preuve. Quand le juriste affirme que le ‘‘asl’’ de cette loi est le Coran, cela signifie que l'argument qui la soutient se trouve dans le Coran. 

Cette notion de « asl » peut aussi signifier le principe premier. Ainsi, quand le juriste affirme que le asl dans l'énoncé d'un texte est le sens propre, il veut signifier par là que le texte doit d'abord être compris sous son sens littéral avant de basculer vers le sens figuré si le premier ne convient pas.

« Asl » peut également signifier la norme régulatrice. Quand le juriste affirme que le ‘‘asl’’ dans une phrase est que le complément d'objet subit l'action, cela veut dire qu'il fait référence à la norme grammaticale.
Quant au terme fiqh, lui aussi se réfère à des significations différentes en fonction de son emploi. Sur le plan linguistique, ce terme peut signifier soit la compréhension de manière générale (cf. sourate Hûd, verset 91), soit la compréhension profonde (cf. sourate Le Voyage nocturne, v. 44). Quant à la signification du terme « fiqh » dans les sciences islamiques, Ash-Shâfi'î le définit ainsi : le fiqh est un savoir qui consiste à déterminer le statut légal de la pratique en se basant sur des preuves détaillées (Ash-Shawkânî, al-Irshâd, t. I, p. 17). 

Dans cette discipline, le savoir renvoie à une conception relative. En effet, la connaissance d'un statut juridique s'échelonne sur cinq niveaux différents. Nous pouvons les classer comme suit :
1. La certitude (al-yaqîn) : c'est un savoir indiscutable dont nous sommes totalement sûrs.

2. Le probable (azh-zhann): c'est un savoir dont la véracité a davantage de probabilités d'être confirmée qu'infirmée.

3. Le doute (ash-shakk) : c'est un savoir qui provoque un état d'hésitation qui empêche la prise de décision.

4. L'improbable (al-wahm) : c'est un savoir illusoire dont la véracité a plus de raisons d'être infirmée que confirmée.

5. L'ignorance (al-djahl) : C'est l'absence de savoir. Cette catégorie comporte deux niveaux : l'ignorance simple (al-djahl al-bassît) et l'ignorance complexe (al-djahl al-murakkab). La première catégorie fait état d'une absence de savoir préalable, quant à la seconde catégorie, elle fait état d'un faux savoir.  

Le fiqh est donc une analyse profonde de la pratique afin d'en déterminer le statut légal. Cette discipline cherche à démontrer le bienfondé de chaque décision légale par des arguments recevables. En ce qui concerne le statut légal, il s'agit de l'ensemble des dispositions législatives qui régissent les droits et devoirs d'une ou de plusieurs personnalités juridiques. La finalité de cette étude est de parvenir à une décision juridique qui soit certaine ou au minimum probable (échelle 1 et 2).

Les sources du droit

Les sources du droit musulman se divisent en deux parties. Il y a d'une part celles qui font unanimité et d'autre part celles qui font divergence. Les sources qui font unanimité sont le Coran et la tradition prophétique (Sunna). Pour ce qui est des sources qui font divergence, nous pouvons les répertorier ainsi :

1. Le consensus (al-idjmâ').
2. Le raisonnement analogique (al-qiyâs).
3. La loi révélée avant le Coran (shar' man qablanâ).
4. L'avis du compagnon (qawl as-sahâbî).
5. L'intérêt général (al-maslaha al-murssala).
6. Le principe de préférence (al-istihsân).
7. La coutume (al-'urf).
8. Le principe de l’état d’origine (al-istis-hâb).
9. La coutume des gens de Médine ('amal ahl al-Madina).
10. Le principe de précaution (sadd adh-dharâ'i').

Les sources que nous venons d'évoquer sont hiérarchisées dans un système global qui régit l'ensemble du droit musulman. Le Coran et la Sunna sont absolument prioritaires. C'est à ces deux sources qu'il faut se référer en premier lieu pour étudier un cas juridique. « Vous qui croyez obéissez à Dieu et obéissez au Messager, ainsi qu'à ceux qui détiennent l'autorité parmi vous. En cas de désaccord sur une affaire, déférez-la à Dieu et au Messager si vous croyez vraiment en Dieu et au Jour dernier. Cela sera meilleur pour vous et de meilleures conséquences » (Les Femmes, 59). Le consensus prend la troisième position et le raisonnement analogique occupe la quatrième.

Les sources se divisent au niveau de leur nature en deux parties : les sources informatives (les textes juridiques) et les sources analytiques (effort intellectuel d'interprétation). Les sources informatives sont : le Coran, la Sunna, le consensus, la coutume, la loi révélée avant le Coran, l'avis du compagnon et la coutume des gens de Médine. Quant aux sources analytiques, ce sont : le raisonnement analogique, l'intérêt général, l'avis prioritaire, l'état de continuité et le principe de précaution.

Ces sources se partagent également en deux parties pour ce qui relève de leur autorité. D'une part, il y a les sources qui se suffisent à elles-mêmes qui sont le Coran et la Sunna. D'autre part, il y a les sources qui dépendent des sources dont l'autorité est intouchable, comme le raisonnement analogique qui dépend du Coran et de la Sunna.

L'intérêt d'étudier cette discipline

Toute discipline tire son intérêt de l'objet qu'elle étudie. Les fondements du droit poursuivent des finalités d'une extrême importance pour le musulman dans cette vie et dans l'Autre. Voici quelques profits que nous pouvons tirer de cette discipline :

En premier lieu, la science des fondements du droit musulman permet d'approfondir sa connaissance de la religion et conduit ainsi à connaître ses droits et ses devoirs en se référant directement aux sources de la loi.

Les usûl al-fiqh est une science qui permet de définir clairement les sources du droit et de les hiérarchiser.

L'étude des fondements du droit permet de faire la part des choses entre les multitudes d'avis juridiques sur une même question.

Elle permet aussi de statuer juridiquement à partir des outils de cette science sur les nouveaux cas qui se présentent quotidiennement et qui ne sont mentionnés ni dans le Coran ni dans la Sunna. Parmi ces cas, citons à titre d'exemples les mères porteuses, le don d'organe, le clonage, l'insémination artificielle, etc.

Elle permet aussi de découvrir les sagesses et les subtilités qui se dissimulent dans la loi révélée. C'est en connaissant minutieusement la structure de cette loi que nous pouvons découvrir ses trésors.

Elle permet de déterminer un ordre de priorité dans l'architecture globale du droit. Ceci afin d'accorder de l'importance à ce qui est essentiel et négliger ce qui est futile. Pour cela, il faut définir ce qui est prioritaire et ce qui l'est moins.

Cette connaissance permet au juriste d'éviter les incohérences dans les avis qu'il produit. Elle lui enseigne comment mettre chaque argument à la place qui lui convient.

Elle permet, enfin, de défendre les principes de cette religion contre les agressions qui pourraient lui porter atteinte comme celles provenant de certains orientalistes ou des islamophobes.

__________________________

Références :

- Usûl al-fiqh de Zuhaylî

- Al-Mustasfâ de Ghazâlî

- Al-Mahsûl de Râzî

- Al-Muwâfaqât de Shâtibî

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