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LA DIVERGENCE D’OPINION CHEZ LES DOCTEURS DE LA LOI MUSULMANE Spécial

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De prime abord, il convient de préciser que les sources de divergence d’opinions sont pratiquement les mêmes que celles existant à l’époque des compagnons. La riche sémantique coranique et les normes d’authentification des traditions prophétiques sont les principaux motifs qui ont nourri ces désaccords.

Des débats publics et privés étaient organisés pour confronter les différentes opinions. Les juristes, selon leur fibre, s’orientaient soit vers l’école traditionaliste dirigée, entre autres, par l’imam Mâlik, soit vers l’école dialectique conduite par l’imam Abû Hanîfa. De multiples opinions vinrent moduler, tempérer ou modérer ces deux orientations comme celle de l’imam Ash-Shâfi‘î ou de l’imam Ibn Hanbal.

Pour illustrer cette effervescence intellectuelle qui caractérisait cette période citons ce débat qui s’est tenu entre Muhammad b. al-Hassan, le disciple d’Abû Hanîfa, et Ash-Shâfi‘î sur la notion du qiyâs et de ses limites. Le cas examiné, dans ce dialogue, était le procès en spoliation (al-ghasb)[1].

-       Muhammad b. al-Hassan : Que penses-tu d’un homme qui a spolié un terrain et construit dessus un mur d’une valeur de 1000 dinars, puis le propriétaire établit par deux témoins que ce terrain est le sien ?

-       Ash-Shâfi‘î : Je propose au propriétaire soit de récupérer la valeur de son bien, soit je demande de raser le mur et de lui restituer son terrain.

-       Muhammad b. al-Hassan : Bien. Que penses-tu cette fois d’un homme qui a spolié des planches puis a construit avec celles-ci un navire. Une fois en pleine mer, le propriétaire intervient et exige la restitution de son bien, iras-tu jusqu’à enlever les planches du navire ?

-       Ash-Shâfi‘î : Non !

-       Muhammad b. al-Hassan : Tu vois, tu t’es contredis par rapport au premier cas. Poursuivons, que penses-tu d’un homme qui a volé du fil pour coudre une plaie qu’il a au ventre, demanderas-tu qu’il retire ce fil au risque de se tuer ?

-       Ash-Shâfi‘î : Non je ne lui demande pas de le retirer !

-       Muhammad b. al-Hassan : Tu vois, tu te contredis encore !

-       Ash-Shâfi‘î : Patiente quelque peu et analysons les cas que tu m’as proposés. Considérons que les planches du navire appartiennent au plaignant, avait-il le droit de les retirer en pleine mer au risque de se noyer ?

-       Muhammad b. al-Hassan : Non ! Il n’avait pas le droit.

-       Ash-Shâfi‘î : Bien, considérons aussi que le fil appartienne au plaignant, avait-il le droit de le retirer de sa plaie au risque de se tuer ?

-       Muhammad b. al-Hassan : Non ! Il n’avait pas le droit.

-       Ash-Shâfi‘î : Revenons au premier cas, le propriétaire avait-il le droit de raser un mur qui se trouve sur son terrain ?

-       Muhammad b. al-Hassan : Oui, c’est son le droit.

-       Ash-Shâfi‘î : Alors par quelle logique établis-tu une analogie entre ce qui est interdit et ce qui est permis ?[2]

Les courants juridiques étaient friands de ce type de controverses. D’ailleurs, chaque école rapporte des scènes qui mettent en valeur son orientation et sa façon de concevoir les rapports sociaux. Il suffit, par exemple, de lire Al-Umm, l’ouvrage de droit composé par Ash-Shâfi‘î, pour voir comment se manifeste ce style de polémiques à caractère juridiques. Ash-Shâfi‘î cite dans ce livre les avis de ses rivaux puis répond point par point à leurs arguments.

Un autre bouleversement capital apparaît, il s’agit de la démocratisation de l’écriture. La transmission orale garde toujours une importance incontestable, cependant, l’écriture se répand très largement au sein de la société. Les informations importantes sont consignées dans des manuscrits.

La thématisation des sujets est également l’une des spécificités de cette période. Ainsi, le chapitre premier, des ouvrages de droit, traite généralement la question de la purification, ensuite vient celle de la Prière, puis celle de l’aumône légale et ainsi de suite.

La période à laquelle nous nous intéressons se caractérise également par une large liberté d’expression. L’effort d’interprétation des textes est le monopole de personne. Les juristes étudient les cas qui leur sont soumis de manière autonome.

Il n’y a aucune école officielle au sein de l’État, les juges examinent les procédures selon les compétences de chacun. Les nominations à ce poste sont avant tout fonctionnelles et non idéologiques. Les consultations juridiques bénéficiaient aussi de la même liberté.

Le juriste acquerrait son autorité par la reconnaissance de ses pairs. La production du droit social était complètement décentralisée. Bien que des autocrates, comme Al-Mansûr, aient tenté d’imposer une vision unique, les savants, comme Mâlik, ont refusé de répondre à ces requêtes.

Le seul sanctuaire que les monarques encadraient vigoureusement était le champ de la politique exécutive. D’ailleurs, les juristes abandonnèrent l’étude de ce domaine, à quelques exceptions près. Même les études produites sur ce sujet venaient confirmer le pouvoir en place et légitimer son hégémonie. Il était impensable de remettre en cause l’autorité monarchique.

Excepté ce domaine laissé en jachère, tous les sujets que le droit peut aborder à cette époque sont exposés. Au-delà de la pratique cultuelle, nous trouvons une thématique complexe et sophistiquée comme le droit de la famille, le droit du commerce, le droit pénal, etc.

Le juriste devait acquérir une solide formation sur ces sujets pour pouvoir se prononcer sur les questions pratiques. Ce qui le poussait naturellement à étudier le Coran, la Sunna et la tradition des compagnons.

À cela s’ajoutaient la langue arabe et les diverses formes de raisonnements qu’ils appelaient le qiyâs. Il fallait essayer au moyen de ces outils de comprendre la raison d’être de ces lois. Les fondements du droit ont fait l’objet d’une brève étude. En effet, la systématisation théorique n’intervient que plus tard[3].

Les fondateurs des écoles de droit n’avaient nullement conscience qu’ils étaient aux origines de ce qui allait devenir des institutions juridiques. Ce sont les savants de chaque école qui essayèrent de théoriser la riche production du maître.

Ils étudièrent ses avis attentivement et cherchèrent à trouver une cohérence générale dans l’ensemble des travaux sur lesquels ils se sont penchés. Le fondateur n’avait pas toujours des positions claires et sans ambiguïtés.

Bien au contraire, bon nombre d’avis restaient sujets à interprétation. Les héritiers de chaque école examinaient les différents points de vue du maître pour les comparer, les confronter et les mesurer à leur juste valeur.



[1] Action en justice intentée à un expropriateur par sa victime pour obtenir la restitution de son bien ou la reconnaissance de son droit.

[2] Ar-Râzî, Manâqib Ash-Shâfi‘î, p. 185. Il y a au sein de cet ouvrage plus de vingt cas de ce genre débattus entre Ash-Shâfi‘î et ses contradicteurs.

[3] Ahmad Amîn, Dhuhâ al-Islâm, t. I, p. 127-37 

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