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COMMENT LE DROIT MUSULMAN FUT CONSTRUIT ? Spécial

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La théorie générale du droit musulman nous montre que la connaissance juridique représente la grande maturité de l’esprit islamique, maturité difficilement acquise au terme d’un travail persévérant et tenace[1]. Les explications spontanées qui existaient au cours du premier siècle hégirien n’étaient plus suffisantes. Pour que le droit garde sa substance islamique, il fallait rigoureusement le systématiser.

Nous avons vu qu’au temps de la prophétie et celui des compagnons cette structuration n’était nullement nécessaire. Les compagnons avaient accès directement aux sources de lois – qui étaient clairement définies — et comprenaient naturellement et sans difficulté particulière leurs énoncés.

Effectivement, on observe à cette époque la formation de techniques législatives efficaces adaptées au monde réel dans lequel ils vivaient. Ils n’avaient, de ce fait, guère besoin d’une théorie globale qui rationalise les principes de la loi.

En effet, il est judicieux d’observer dans l’histoire des hommes que la technique a toujours précédé la formulation scientifique[2], de même, la pratique du droit devance elle aussi sa théorisation. Ar-Râzî écrit : « Les gens, avant l’imam Ash-Shâfi’î que Dieu l’agrée, abordaient les principes du droit, argumentaient et discutaient entre eux, toutefois, ils n’avaient aucune théorie globale de référence pour connaître les règles de la loi, sa normalisation et ses prédominances »[3].  

Même si à première vue la pratique du droit reflète l’application d’un savoir conceptuel, l’histoire du fiqh nous montre que les choses se passent tout autrement. Ni les compagnons ni leurs suiveurs n’ont systématisé leur pratique du droit. Ils observaient un certain ordre logique dans la pratique, mais celle-ci n’était aménagée que dans une catégorisation élémentaire.

À ce propos, ils savaient par exemple que le Coran domine les autres sources du droit, ainsi ‘Aîsha contesta la tradition qui dit que le défunt souffre des gémissements des siens en se basant sur le verset qui affirme qu’aucune personne ne portera le fardeau d’autrui[4]. Aussi, la hiérarchisation des sources est relatée dans le hadith de Mu‘âdh qui donne la prééminence au Coran puis à la Sunna et enfin à l’effort d’interprétation personnelle[5].

La maitrise de la langue arabe par les premières générations simplifia grandement la compréhension des textes sacrés. Les nouvelles situations étaient soumises à ces sources pour déterminer leurs statuts juridiques. ‘Umar adressa à Abû Mûssâ Al-Ash’arî, son gouverneur installé à Kûfa, une missive dans laquelle il lui suggère de veiller au respect de l’application de la loi légale et de juger les cas analogues de la même manière[6].

Les compagnons avaient un avantage indéniable sur les générations suivantes. Il s’agit de l’acquisition du savoir directement chez Prophète, PSL. Ils n’avaient, de ce fait, pas à vérifier si le propos était bien le sien. De même, les cas abrogés par les textes sont connus par une partie d’entre eux, qui se chargeaient à leur tour de le faire savoir aux autres.

À ce titre, Ibn ‘Abbâs disait que la première abrogation citée dans le Coran concerne le changement de la direction de la Prière (al-qibla), auparavant les musulmans se tournaient vers la mosquée d’al-Aqsâ située à Jérusalem, depuis ils doivent se tourner vers la mosquée sacrée située à la Mecque[7].  

Le recours à l’intérêt commun s’observe clairement dans la pratique du pouvoir par les quatre califes et plus particulièrement sous la gouvernance de ‘Umar. Que ce soit au niveau du partage des richesses ou de la gestion administrative, le calife prenait en considération l’utilité générale pour prendre ces décisions. Le principe de l’utilité générale a ouvert la porte à une autre source de la loi qui est le consensus. Les affaires publiques étaient discutées d’un commun accord[8].

L’application du principe de précaution était aussi utilisée. En effet, ‘Umar a légiféré une loi qui condamne à la peine capitale tous ceux qui participent à un homicide collectif[9]. Il en est de même pour ce qui porte sur le raisonnement analogique, ‘Ali a comparé le cas de l’enivré à celui du calomniateur : «Lorsqu’une personne s’enivre elle est amenée à délirer, quand elle délire elle est amenée à mentir, or la peine coranique pour le menteur qui touche à l’honneur d’autrui est de quatre-vingts coups de fouet»[10]

L’époque des suiveurs et celle qui lui succède ne diffèrent que peu de celle des compagnons. Il est vrai que les faits juridiques se sont multipliés dus à de nouveaux contextes, mais la nécessité de normaliser les principes du droit ne se faisait pas encore ressentir. Les fuqahâ’ (docteurs de la loi) comme Ibrâhîm An-Nakha‘î, statuaient sur les cas juridiques qui se présentaient à eux en les dérivant des lois antécédentes. Abû Hanîfa et ses disciples faisaient de même[11].

Il y a une controverse pour savoir quel est le savant qui a consigné pour la première fois les fondements du droit. Les hanafites soutiennent l’idée selon laquelle que c’est Abû Hanîfa qui jeta les bases de cette discipline, les Dja‘farites en firent de même et assurent que c’est Al-Bâqir et son fils As-Sâdiq qui en sont à l’origine. 

Abû Zuhra, l’érudit azharite, met tout le monde d’accord en affirmant que c’est Ash-Shâfi‘î uniquement qui peut prétendre à cet honneur, puisqu’il est le seul dont nous gardons encore des travaux à ce sujet, notamment, son traité Ar-Risâla[12].

Ar-Râzî va encore plus loin et déclare que l’attribution des Usûl al-fiqh à Ash-Shâfi’î est de la même nature que l’attribution de la logique à Aristote ou de la métrique de la poésie arabe à al-Khalîl b. Ahmad[13]. De plus, Ash-Shâfi’î composa d’autres ouvrages, d’ordre secondaire, dans cette discipline comme Ahkâm al-Qur’ân (les statuts juridiques du Coran), Jimâ‘ al-‘ilm (le réceptacle de la science), Ikhtilâf al-hadîth (les discordances du hadith), et Ibtâl al-istihsân (la réfutation de la préférence juridique)[14]

À suivre in shâa Allah



[1] Muhammad ‘Âbid al-Jâbirî, Takwîn al-‘aql al-‘arabî, p. 96.

[2] G., Dumas, Nouveau traité de psychologie, V. 5, p. 287.

[3] Ar-Râzî, Manâqib Ash-Shâfi‘î, p. 57.

[4] Coran : Le Bétail, 164. ; Al-Bukhârî, al-Sahîh, t. II, p. 79.

[5] Le hadith est rapporté, entre autres, par Ahmad dans son Musnad, t. XXXVI, p. 333. Bien qu’il soit considéré comme faible par les experts de la tradition prophétique, ce hadith est largement admis par les théoriciens du droit.

[6] As-Suyûtî, al-Ashbâh wa l-nazhâ’ir, p. 6

[7] At-Tabarî, Tafsîr, t. II, p. 527.

[8] Su‘âd Ibrâhîm Sâlih, Mabâdi’ an-nizhâm al-iqtisâdî al-islâmî, p. 213. 

[9] As-San‘ânî, Subul as-Salam, t. II, p. 352.

[10] Ibn ‘Abd al-Barr, al-Istidhkâr, t. VIII, p. 8.

[11] Abû Zuhra, Usûl al-fiqh, p. 11-2.

[12] Abû Zuhra, Ibid, p. 14-5. Cette position est aussi soutenue par Ibn Khaldûn dans sa Muqaddima, p. 576.

[13] Ar-Râzî, Manâqib Ash-Shâfi‘î, p. 56-7.

[14] Az-Zarkashî, al-Bahr al-Muhît, t. I, p. 18.

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